Con ordinanza n.22014 del 24.07.2023, la Corte di Cassazione, esprimendosi ancora una volta su contratti derivati interest rate swap, ha ribadito che il contratto deve contemplare la formula da impiegare per il calcolo del mark to market, essendo insufficiente l’indicazione del suo valore iniziale.
La Corte ha anzitutto rammentato che le SS.UU. n.8770/2020, “nel porsi la questione se i contratti derivati IRS perseguano o meno interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 cod. civ. e siano muniti di una valida causa in concreto, hanno evidenziato che è necessario accertare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi”.
Il Collegio ha richiamato anche Cassazione n.32705/2022, secondo cui “la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata “ex ante”, e non già “ex post”, non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito”.
Su tali presupposti, il Collegio ha affermato che “la mancanza di conoscibilità da parte del cliente dei possibili oneri e costi a suo carico fa venire meno la meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto IRS, determinandone la nullità”. Dunque, secondo la Corte, “ne consegue che l’investitore può avere un parametro con cui misurare l’alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale”.
In tal senso, l’assenza in contratto della formula per calcolare il MtM determina la nullità del negozio, essendo irrilevante che il contratto indichi la misura del MtM alla stipula.
Difatti la Corte ha affermato che “non è neppure è sufficiente la sola indicazione nel contratto IRS del mark to market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario “che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell’investitore, ai fini della formazione dell’accordo in ordine alla misura dell’alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile” (vedi Cass. n. 21616/2020, pag. 11)”.
Peraltro, secondo gli ermellini, “Non sono quindi, all’uopo, sufficienti – difettando l’elemento essenziale della preventiva conoscibilità – eventuali successive comunicazioni, da parte della Banca, del mark to market periodico”.
Sulla base degli assunti innanzi indicati, la Corte ha ritenuto che “non persuade l’osservazione della Corte d’Appello secondo cui il mark to market (MTM) sarebbe un elemento estraneo all’oggetto del contratto, e quindi irrilevante, rappresentando solo il valore di sostituzione del derivato in un dato momento”.
Scrivi un commento